伊朗宪法第九十一条规定了监护委员会的产生:为保证国民议会的决定不违背伊斯兰和宪法的原则,按下述方式成立监护委员会:(1)六名公正的、对时代的要求和当前问题有了解的毛拉,由领袖或领袖委员会推举。
【注释】[1]Thomas,D.,B.D.Loader.Cybercrime[M].LondonandNewYork:Routledge,2000.[2]Jasper,M.C.PrivacyandtheInternet:YourExpectationsandRightsundertheLaw[M].NewYork:OxfordUniversityPress,2009.[3]于雪锋.网络侵权法律应用指南[M].北京:法律出版社,2012.[4]Price,D.,K.Duodu.Defamation,Law,Procedure andPractice[M].London:Sweet&Maxwell,2004.[5]张新宝,任鸿雁.互联网上的侵权责任:侵权责任法第36条解读[J].中国人民大学学报,2010,(4).[6]张新宝.隐私权的法律保护[M].北京:群众出版社,2004.[7]Creech,K.C.ElectronicMediaLawRegulation(FifthEdition)[M].Elsevier,FocalPress,2007.[8]张新宝.侵权责任法原理[M].北京:中国人民大学出版社,2005[9]刘德良.网络时代的民法学问题[M].北京:人民法院出版社,2004.[10]Solove,D.J.,P.M.Schwartz.InformationPrivacyLaw(ThirdEdition)[M].WoltersKluwer,2009. 进入 王利明 的专栏 进入专题: 人格权 。由于互联网在受众上有无限性和超地域性,网络在促进信息传播和共享的同时,也给网络环境下人格权的保护带来一些挑战,因此法律有必要对其加以规制。
在网络环境下,侵害名誉权的行为较为普遍,具体表现形态主要有:在博客中攻击他人(博客的注册用户 沈阳,在浏览网站的过程中,认为作者为秦尘的文章有侮辱诽谤自己的内容,使其名誉受到了侵害,而该博客的托管网站——— 博客网未能及时删除这些文章。互联网技术创造出来的 虚拟空间极大地扩张了人们活动的领域和空间,使得信息的发布和收集更为容易,更为简便[1](P10)。在实践中,利用他人信息进行推广商品、广告宣传,使得个人信息的商业化利用具有更大的价值,也更容易遭受侵害。《民法通则》第100条规定:公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。一方面,所有人都可能成为网络诽谤行为的受害者,而并不仅限于名人。
例如,海大装饰公司诉新浪公司侵犯名誉权案中,法院认定被告应于本判决生效之日起5日内在新浪网深圳房产的页面上向原告赔礼道歉、消除影响(海大装饰公司诉新浪公司侵犯名誉权,(2005)深中法民一终字第3747号。)、恶意利用他人的姓名作为自己的网名、假冒他人的姓名从事侵权行为等等。(3)行政主体违反正当程序原则作出的行政行为正当程序是英美法中程序的最高原则。
另一方面,法律有时又对超越职权的行为规定了与无权行为同样的后果——无效。[9](二)立法与司法实践考察不少法律、法规和规章虽无行政行为无效的规定,却已经明确赋予相对人对某些行政行为的抵抗权。行政行为的形式确定力,是指相对人不得任意以诉讼或抗告等方式要求改变已确定的行政行为。在日本的行政法学中,往往把实质确定力称为不可变更力,[33]我国台湾地区学者则把行政行为的实质确定力与一事不再理原则相联系,[34]由于行政行为具有实质确定力,所以行政主体违反一事不再理原则作出的行政行为一般构成无效。
非行政主体进行的假象行政行为不是无权行政行为,因为这类行为根本不属于行政行为。《中华人民共和国城市规划法》第39条。
参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》(行政卷下),中国法制出版社2002年版,第1153—1155页。但是,重大、明显违法标准本身存在极大的弹性。[3] 苏力:《当代中国法理的知识谱系及其缺陷——从黄碟案透视》,《中外法学》2003年第3期。如果确认无效诉讼与撤销诉讼在诉讼程序上完全一样,确认无效判决就不具有任何独立存在的价值。
行政法学者普遍接受拒绝说,即认为相对人对于无效行政行为有权拒绝或不予执行。[43]抵制必须答复虽然不是最终的解决争议的方式,但它足以引起行政主体的警醒,从而增加其自我纠正错误的机会。因为无效行政行为不受争讼时效的限制,相对人可以在任何时间向有权机关提出确认无效的请求。2.无效行政行为的后果法律规定无效行政行为的后果至少应当包括以下方面:(1)相对人对无效行政行为的抵抗在我国,已有学者正式提出相对人对于无效行政行为应当享有抵抗权这一命题。
无权行政行为是主体不合格的行为,而行政超越职权则是内容不合法的行为。当其中两人准备抱走播放黄碟的电视机和影碟机时,张某上前阻止。
但对无效行政行为的认定又不能仅仅从行政行为的内部要素着眼,而应兼顾其外观要素。虽然笔者主张在法律上对无效行政行为作出明确的列举规定,但仍不可避免由于认识上存在的差异,不同的人对无效行政行为的判断也会出现偏差。
参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》2002年第2辑,中国法制出版社2002年版,第413—419页。警察从后面的窗子看到确实有人在放黄碟,便以看病为名敲门进入。有权确认的行政主体既可以是原行政主体,也可以是依法具有层级监督权的上级行政主体。[40]笔者认为,建立无效行政行为制度的目的在于为重大明显违法行政行为的相对人提供更多的权利救济手段,而不是增加相对人的义务和责任。所以如果相对人向法院提起确认无效诉讼,在行政诉讼中只能由原告对行政行为无效承担举证责任。[15] 王连昌主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1994年版,第294页。
这一规定为确认行政行为无效的司法实践提供了依据。很显然,在行政诉讼中,如果被告不提供作出具体行政行为的证据或者提供的证据不能证明具体行政行为合法,法院只能认定该具体行政行为违法而予以撤销或确认其违法,而不能认定该具体行政行为有重大且明显的违法而确认其无效。
[11] 例如,2002年陕西延安夫妻黄碟案。事实上,《行政诉讼若干问题解释》第57条第2款中所谓的行政行为依法不成立或者无效,并不分别对应于学理上的行政行为不成立和无效,而是指现行立法(主要是指行政处罚法)中所明确规定的行政行为不成立和无效。
例如,在涉嫌妨碍公务罪的刑事案件中,司法机关有时通过宣告不构成妨碍公务罪从而间接认定公务行为不成立或无效。即从行政行为作出时就不具有任何法律效力。
1.无效行政行为的确认标准与类型分析无效行政行为的确认标准实质上是无效行政行为与可撤销行政行为的界限问题。在我国,确认行政行为无效的司法实践最早始于普通诉讼中。《中华人民共和国土地管理法》第68条。注释:[1] 综合华商报等多家媒体的报道,基本排除了各家报道中不一致的内容。
此时,行政主体应当在法定期限内自行对其行政行为作出是否有效的判断,并采用口头或书面形式予以答复。8月22日,宝塔区公安分局以妨碍公务罪对张某立案,并由分局治安大队调查。
[5] [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第4页。此时确认无效诉讼自然没有存在的前提和必要。
[42] 参见孙笑侠:《法的现象与观念》,山东人民出版社2001年版,第183—192页。这些具有特别重大且明显瑕疵的无效行政行为应当包括以下几类:(1)无权行政行为通常是指明显超越公务管辖权的行为。
相对人在实施正当防卫时应当尽量避免采用暴力方式,而采取劝阻、警告、逃脱等较为温和的方式。[35] 参见应松年主编:《行政程序法立法研究》,中国法制出版社2001年版,第353页。因为《行政诉讼若干问题解释》的相关规定并没有解决确认无效诉讼的两大至关重要的问题:一是确认无效判决的适用对象并不明确,也就是说,《行政诉讼若干问题解释》本身并未确立无效行政行为的判断标准和种类。警察将张某的手反剪并抓住其头发按在床上,张某反抗并抡起一根木棍砸向一名警察,致使该警察左手被打肿。
即使是对依法不成立的行政行为,法院也很少适用确认无效判决,而往往以撤销判决代替。然而,无效行政行为理论与一般法上的正当防卫理论有着明显的渊源关系,通过确立相对人抵抗权建立的无效行政行为制度是一般法上正当防卫制度在行政法上的具体运用。
例如,《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国海域使用管理法》、《中华人民共和国草原法》、《中华人民共和国公民出境入境管理法》、《中华人民共和国外国人入境出境管理法》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国广告法》等许多法律明确规定的无效均为广义的无效。它包括形式确定力和实质确定力。
在我国,虽然《行政诉讼若干问题解释》在原有的撤销判决之外,增设了确认无效这一判决形式,但它并没有规定确认无效的特别诉讼程序。在大陆法系国家和地区,之所以把无效行政行为与可撤销行政行为相分离,主要是基于两者在诉讼程序上的差异。